Bu makale 343 kez okundu.
TMK m. 161’de düzenlenmiş olan zina kusura dayalı, mutlak ve özel bir boşanma sebebidir[1]. TMK m. 161 düzenlemesi şu şekildedir: “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”
Zina evli olan bir erkek ya da kadının başka cinsten[2] üçüncü bir kişiyle isteyerek cinsi münasebette bulunmak yoluyla evlilikteki sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesidir[3]. Zina nedeniyle boşanma davası açabilmek için evlilik ilişkisinin olması, eşinden başkasıyla cinsel ilişkide bulunma ve zina edenin kusurlu olması gerekir[4].
İlk olarak eşlerin aralarında bir evlilik ilişkisinin bulunması gerekir; ancak bu evlenmenin geçerli bir evlenme olması gerekmez. Diğer bir ifadeyle evlilik butlanla sakat olsa bile evlenmenin yapılmasından butlan kararının kesinleşmesine kadar olan sürede eşlerden birisinin evlilik dışı cinsi münasebette bulunması halinde de zina vardır[5]. Evlenmenin yokluğu durumunda ise zina sebebiyle boşanma davası açılamaz; çünkü evlilik yok hükmünde olduğu için zina diye bir olgu da söz konusu olamaz[6]. Aynı şekilde eşlerden birinin henüz nişanlılık döneminde yaşadığı cinsel ilişki diğer eşe zina nedeniyle boşanma hakkı vermeyecektir[7].
Evlilik devam ettiği müddetçe sadakat yükümlülüğü de devam ettiğinden, birlikte yaşamaya ara verildiği veya ayrılık kararı ile ayrı yaşamanın söz konusu olduğu dönemde ya da boşanma kararı kesinleşene kadar boşanma aşamasında henüz evlilik sona ermemiş olduğu için, diğer şartları da taşıyan her cinsel ilişki zina olarak kabul edilecektir[8]. Yargıtay kararlarında[9] özellikle boşanma davası devam ederken eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğünün ortadan kalkmadığı yolunda kararlar verilmektedir.
İkinci olarak zinanın söz konusu olabilmesi için eşlerden birinin eşinden başka bir kişiyle cinsi münasebette bulunması gerekir; bu olmaksızın başkasıyla flört etme veya başka türlü yakın ilişki içinde olma zina değildir[10]. Ancak bir eşin zina yapmak için karşı cinsle uygun ortama girmesi ve elde olmayan herhangi bir sebepten dolayı zinanın gerçekleşmemesi üzerine zinanın şartlarının gerçekleştiği kabul edilmektedir[11]. Bununla birlikte zinada suçüstü oluşturma çoğu zaman mümkün olmadığı için eşten başka biriyle yakın ilişki içinde olma hali zinanın olduğu konusunda hâkime kanaat vererek boşanmaya neden olabilir[12]. O halde bu cinsel ilişkinin kesin veya güçlü delillerle kanıtlanması halinde zina nedeniyle boşanma mümkün olabilecektir[13]. Mesela Yargıtay bir kararında[14] kocası gece vardiyasında iken saat 24:00 sıralarında ortak konutta kadının bir başka erkekle yakalanmış olmasını zinanın varlığı için yeterli kabul etmiştir. Yine Yargıtay[15] kocanın boşanma davası açılmadan önce ve davanın devamı esnasında başka kadınlarla aynı otel odasında kalmasını zinanın varlığı için yeterli saymıştır. Başka bir kararında[16] kadının bir başka erkekle telefonda konuştuğu ancak konuşma içeriğinden, evlilik sırasında, bir başka erkekle cinsel birleşmenin gerçekleştiği anlaşılamadığından zinanın kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Bir kararında da[17] kadının yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanmasını zinanın kanıtlanması açısından yeterli kabul etmiştir. Zinanın mutlaka birden çok olması gerekmez, bu anlamda eşinden başka birisiyle tek bir defa cinsel ilişkide bulunulması zina sebebiyle boşanmak için yeterlidir[18]. Buna karşılık Yargıtay zinanın ispatı için dedektif tarafından çekilen fotoğrafları hukuka aykırı delil olarak kabul etmiştir[19].
Son olarak eş bu cinsel ilişkiyi isteyerek yapmış olmalıdır. Bu anlamda mesela bayıltılarak veya zorla yapılmış bir cinsel ilişki zina sayılmaz. Hayat ya da sağlığa yönelmiş bir korkutmanın etkisi altında cinsel münasebette bulunulmuş olması halinde bu zina sayılmaz; ancak korkutmanın malvarlığına yönelmiş olması durumunda gerçekleşen cinsel birliktelik zina sayılmalıdır[20]. Zinanın iradi olarak gerçekleştirildiğinin yani zina edenin kusurlu olduğunun kabul edilebilmesi için eşin cinsel ilişkide bulunduğunu ve bu ilişkinin eşi dışında bir kişi ile yapıldığını anlayabilmesi gerekir[21]. Ancak Yargıtay kadının ırzına geçilmiş olmasının koca açısından ortak hayatı çekilmez hale getiren bir olay olduğundan ve Türk toplumunun karısı böyle bir duruma düşen kocadan onu şefkatle bağrına basmayı beklemediğinden, aksine kocanın bunu hoşgörü ile karşılamasının toplum içindeki değerini yitirmesine yol açacağından bahisle boşanma sebebi olabileceği yolunda karar da vermiştir[22].
Zina mutlak bir boşanma sebebi olduğu için zinanın ispat edilmesi halinde hâkim, bunun diğer eş için ortak hayatı çekilmez hale getirip getirmediğini araştırmak zorunda olmadan boşanmaya karar vermelidir. Üstelik burada Yargıtay[23] kararlarında ifade edildiği üzere kusur kıyası yapılmaz.
Zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı iki halde düşer. Kanun’da öngörülen hak düşürücü sürenin geçmesiyle dava hakkı düşecektir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay[24] ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Ancak bu süreler geçtikten sonra zina olgusuna dayalı olarak evlilik birliğinin sarsılması genel boşanma sebebine dayalı olarak dava açılabilecektir[25]. Zina eylemi devam ediyorsa her zina fiilinden itibaren süreler yeniden işlemeye başlar[26].
Affeden tarafın dava hakkı yoktur. Af, zina yapan eşe varması gerekli bir irade açıklaması olup açık ya da örtülü olabilir[27]. Ancak affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması veya en azından affı gösterir bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekir[28]. Yargıtaya göre[29], boşanma davalarında eşlerin boşanma davasına konu ettiği olaylar sonrası barışmaları, barıştıklarını beyan ederek birbirlerine karşı yürüttükleri hukuki süreçleri sonlandırmaları veya gerçekleştiği iddia edilen olaylara rağmen evlilik birliğini makul bir süre sürdürmeye devam etmeleri hallerinde "af" niteliğindeki davranışlardan söz edilir.
Affın geçerli olabilmesi için irade sakatlığı hallerinden birisinin olmaması ve eşin vereceği af kararı için önem taşıyan olayları doğru olarak bilmesi gerektiğinden eşin yanılması, aldatılması ya da korkutulması durumunda af geçersizdir[30]. Affın varlığına rağmen boşanma davası açılmışsa zina eden eş, affı ispat ederek davacının dava hakkının düştüğünü ortaya koyabilir[31].
Eşlerden birinin zinaya önceden müsaade etmesi ahlaka aykırı bir durum olduğundan af olarak kabul edilemeyecekse de diğer eşin zina eyleminde bulunmasını özellikle istemek, hatta buna teşvik etmek gibi bir durumda bu kimsenin açtığı boşanma davasının reddedilmesi gerekir[32].
Bu yazı, yazarın izniyle Aile Hukuku Meseleleri isimli kitabından alınmıştır.
Kitabı hemen edinmek için tıklayın!
[1] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 105; Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, Ankara 2021, s. 180 vd.
[2] Doktrinde zina kavramı geniş yorumlanarak aynı cinsten kişiler arasındaki cinsel birliktelikleri de zina olarak değerlendirmek gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Erdem, s. 102; Gençcan, Boşanma, s. 192; İzmir 16. Aile Mahkemesi tarafından verilen bir kararda erkek erkeğe gerçekleşen cinsel ilişki zina sayılmış ve kadının açtığı zina sebebiyle boşanma davasının kabulü gerektiğine karar verilmiştir, İzmir 16. Aile Mahkemesi, T. 17. 12.2015, 2014/495 E., 2015/844 K. Karar için bkz. Gençcan, Boşanma, s. 194.
[3] Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, İstanbul 1971, s. 165; Feyzioğlu, s. 258; Akıntürk/Ateş, s. 244; Oğuzman/Dural, s. 114; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 106; Erdem, s. 102; Eda Şahin Şengül, Fiili Ayrılık Nedeniyle Boşanma, İstanbul 2022, s. 140; Helin Neval Tekin Melik, Anlaşmalı Boşanma, Ankara 2021, s. 37; Ahmet Aslan/Begüm Gürel, Boşanmanın Anatomisi, İstanbul 2021, s. 33.
[4] Tekinay, s. 165; Akıntürk/Ateş, s. 245 vd; Aylin Esra Eren/Gizem Gonce, Özel Boşanma Sebepleri, İstanbul 2022, s. 11.
[5] Tekinay, s. 165; Oğuzman/Dural, s. 115; Akıntürk/Ateş, s. 245; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 107; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul 2018, s. 67, Gençcan, Boşanma, s. 182.
[6] Ersöz, Zina, s. 67; Gençcan, Boşanma, s. 185.
[7] Aslan/Gürel, s. 34.
[8] Akıntürk/Ateş, s. 245; Erdem, s. 105; Ersöz, Zina, s. 69-70; Gençcan, Boşanma, s. 183-184.
[9] “…4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185/3.maddesi uyarınca “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.” Kanunda belirtilen bu sadakat yükümlülüğü, evliliğin yasal olarak son bulmasına kadar devam edecektir. Başka bir deyişle, mahkemelerce boşanma kararı verilmiş olmasına rağmen bu karar henüz kesinleşmediği sürece evlilik birliği devam ettiğinden bu aşamada eşlerin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarının dikkate alınmasının gerektiği kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 26.11.2008 gün ve 2008/2-698 E., 2008/711 K.; 22.12.2010 gün ve 2010/2-636- 680 E., K., 13.07.2011 gün ve 2011/2-403- 509 E., K.; 12.12.2012gün ve 2012/2-526-1102 E., K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir).
Somut olayda; davalı kocanın temyiz aşamasında 29.11.2012 havale tarihli dilekçesine eklediği Konya/Ereğlisi Cumhuriyet Savcılığının 2012/761 soruşturma nolu evrakı içeriğine göre, davacı kadının Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan beyanında evlilik birliği sırasında üçüncü kişi ile birlikteliklerinden 06.09.2011 tarihinde bir çocuk dünyaya getirdiğini beyan etmiş, yine doğum raporuna göre de, davacı kadının 06.09.2011 tarihinde çocuk dünyaya getirdiği anlaşılmaktadır.
O halde, sadakat yükümlüğünün ihlali nedeniyle taraflar arasındaki ortak hayatı temelinden sarsacak ve evlilik birliğinin devamına imkân vermeyecek derecede bir geçimsizlik bulunduğu sabit olduğundan davacı kadının daha fazla kusurlu olduğunun kabulü gereklidir…” Yarg. HGK., E. 2013/604 K. 2014/38 T. 22.1.2014 Karar için bkz. Lexpera; “…Eşler birbirine sadık kalmak zorundadırlar (TMK m. 185/3). Bir boşanma davasının açılması durumunda eşlerin sadakat yükümlülüğü elbette ortadan kalkmaz. Bunun aksi de düşünülemez. Nitekim boşanma davasının açılmasıyla eşler arasındaki cinsel sadakat yükümlülüğünün “kalktığına" ve dava tarihinden sonra gerçekleşen sonraki cinsel sadakate aykırı davranışların "yeni bir dava” konusu yapılamayacağına ilişkin bugüne kadar alınmış hiçbir Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Boşanma davalarında uygulanacak yargılama usulü Türk Medeni Kanunu’nun 184 ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile emredici olarak düzenlenmiş olduğundan eşlerin sadakat yükümlülüğünün evlilik süresince geçerli olmasına ilişkin ‘'maddi hukuk kuralı" taraflara ön inceleme aşaması tamamlanıncaya kadar usulüne uygun şekilde dayanılmayan vakıalara dayanma ve bu vakıalara ilişkin delil sunma hakkını vermez. Somut olayda; mahkemece, davacının sadakatsiz davranıp eşinin eve dönmemesi için kapı kilidini değiştirdiği, buna karşılık kadının da eşine hakaret ettiği için erkeğin ağır kusurlu olduğu belirtilerek boşanma kararı verilmiştir. Ne var ki; mahkemece davacının kusurlu davranışları arasında sayılan sadakatsizlik eylemi tahkikat aşamasında ileri sürülmüş olup hükme esas alınamaz. Gerçekleşen bu durum karşısında boşanmaya neden olan olaylarda davalı kadının, davacı erkeğe nazaran ağır kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. O halde, davacının ağır kusurlu kabul edilerek davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminat (TMK m.174/1-2) hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2016/3256 Karar Numarası: 2016/10777 Karar Tarihi: 01.06.2016 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[10] Feyzioğlu, s. 260; Akıntürk/Ateş, s. 245; Oğuzman/Dural, s. 115; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 107; Erdem, s. 103; Yargıtay’ın aksi yönde kararları vardır. Zina eyleminin herhalde tamamlanmış bir cinsel ilişkiyi öngörmediği, eksik teşebbüs derecesinde kalmış bir deneye müsteniden de zina sebebiyle boşanma davası açılabileceği yolunda bkz. Yarg. 2. HD., 976/5323-6399, 20.09.1977 T. Karar için bkz. Feyzioğlu, s. 260, dpn. 15b.
[11] Aslan/Gürel, s. 34.
[12] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 107; Oğuzman/Dural, s. 115.
[13] Ersöz, Zina, s. 71.
[14] “…Bozmaya uyularak, her iki boşanma davası birleştirilerek görülmüştür. Davalı (koca) tarafından 04.06.2012 tarihinde açılan boşanma davasında, boşanma sebebi olarak "zinaya" (TMK.m.161) dayanılmıştır. Davacı-davalı (kadın) ile ..... isimli şahsın 24.05.2012 günü gecesi, koca işte iken müşterek konutta birlikte yakalandıkları, aynı gün davacı-davalı (kadın)'ın ....Emniyetinde alınan ifadesinde, "bir yıldır .... ile ilişkisinin olduğunu" ifade ettiği, yine aynı gün beyanı alınan ....'nin de, "davacı ...'yi sevdiğini" söylediği anlaşılmaktadır. Davacı-davalı (kadın)'ın kolluktaki ifadesinin baskı altında alındığına ve olayın koca ve yakınları tarafından tertiplendiğine ilişkin dosyada bir delil ve olgu bulunmamaktadır. Kadının, kocası gece vardiyasında iken saat 24:00 sıralarında ortak konutta bir başka erkekle yakalanmış olması, bu olay sonrasında alınan ifadeler de dikkate alındığında zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektiren bir ahval niteliğinde olup, bu durum zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan kadının zinası ispatlanmıştır. O halde, davalı (koca) tarafından açılan birleştirilen boşanma davasının kabulü ile zina (TMK. m. 161) sebebiyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile birleştirilen davanın reddi doğru bulunmamıştır…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2015/7518 Karar Numarası: 2015/8189 Karar Tarihi: 21.04.2015; Benzer yöndeki bir kararı da şu şekildedir: “Davalı-davacı (kadın)'ın, 05.12.2010 günü ortak konuta erkek aldığı, aynı gece saat 22.00’de evde bu kişiyle birlikte yakalandığı, bu şahsın tuvalette gizlenmiş halde bulunduğu, bu olay öncesinde de bu şahısla muhtelif tarihlerde çok sayıda görüşmesinin olduğu, yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Kadının, yalnızken geceleyin bir başka erkeği ortak konuta alması, zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır. Tarafların “zina” (TMK m. 161) sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, boşanma kararının Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine dayandırılması doğru bulunmamıştır”. Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2012/22151 Karar Numarası: 2013/9689 Karar Tarihi: 08.04.2013 Kararlar için bkz. www.legalbank.net.
[15] “…Yapılan soruşturma ve toplanan delillerle davalı-davacı kocanın dava açılmadan önce ve davanın devamı sırasında dahi başka kadınlarla birlikte otelde aynı odada kaldığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 161'nci maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Davacı-davalı kadın evlilik birliğinin sarsılması sebebine dayalı boşanma davasını, ıslahla öncelikle zina sebebine dayandırdığına göre, bu sebebe dayalı olarak boşanmaya karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2010/22120 Karar Numarası: 2012/670 Karar Tarihi: 19.01.2012 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[16] “…Davacı erkek tarafından özel boşanma sebeplerinden zina sebebine dayanılarak (TMK m. 161) boşanma isteminde bulunulmuştur. Zina olayının mevcut sayılabilmesi için en önemli koşulu, "cinsel ilişkinin" varlığının kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış olmasıdır. Davalı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış değildir. Davalı kadının bir başka erkekle telefonda konuştuğu ancak konuşma içeriğinden, evlilik sırasında, bir başka erkekle cinsel birleşmenin gerçekleştiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı kadının bu davranışları zina değil, "güven sarsıcı davranış" niteliğinde olup; Türk Medeni Kanunu’nun 166/1-2. maddesi gereğince boşanmayı gerektiren kusurlu davranıştır. Davacı erkeğin Türk Medeni Kanunu’nun 166/1-2. maddesine göre açılmış bir boşanma davası olmadığından; zina sebebiyle açılmış boşanma davasının reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü doğru bulunmamıştır…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2015/19056 Karar Numarası: 2016/11165 Karar Tarihi: 06.06.2016 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[17] “…Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalı-karşı davacı (kadın)'ın 16.07.2010 günü ortak konuta erkek aldığı, bu şahsın banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenmiş halde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu vakıa mahkemece de sabit kabul edilmiştir. Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır. Davacı-karşı davalı kocanın boşanma davasının zina sebebiyle kabulü gerekirken, bu yön nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2012/16833 Karar Numarası: 2013/17864 Karar Tarihi: 24.06.2013 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[18] Tekinay, s. 167; Feyzioğlu, s. 261; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 106; Akıntürk/Ateş, s. 245; Ersöz, Zina, s. 85-86; Tekin Melik, s. 38.
[19] “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, davalı kadına yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan ve dedektif tarafından çekilen fotoğrafların hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamayacağı, ancak yapılan yargılama ve toplanan diğer delillerden davalıya ait telefon görüşme dökümlerine göre davalı kadının güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun, ayrıca davacı erkeğin de dedektif tutmak suretiyle kusurlu olduğunun, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı kadının yine de ağır kusurlu bulunduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 176.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi…” Yarg. 2. HD., Esas: 2018/1268 Karar: 2019/3978 Karar Tarihi: 03.04.2019 Karar için bkz. https://www.alitumbas.av.tr/dedektif-tarafindan-cekilen-fotograflar-hukuka-aykiri-delil-niteligindedir-kusur-belirlemesinde-esas-alinamaz/ (Erişim Tarihi: 07.04.2022).
[20] Feyzioğlu, s. 260; Akıntürk/Ateş, s. 246; Gençcan, Boşanma, s. 206; Tekin Melik, s. 39.
[21] Ersöz, Zina, s. 82; Tekin Melik, s. 38.
[22] “…Kadının ırzına geçilmiş olması koca açısından ortak hayatı çekilmez hale getiren bir olaydır. Türk toplumu karısı böyle bir duruma düşer kocadan onu şefkatle bağrına basmayı beklemez. Aksine kocanın bunu hoş görü ile karşılaması toplum içindeki değerinin yitirilmesine yol açar. Bu yargı giderek onu herkesin gözünden düşürür. Öte yandan eşinin isteği dışında da olsa başka birisi tarafından ırzına geçilmesi hali koca istemeyerek de olsa eşine karşı tiksinti ve benzeri duyguların doğumuna yol açar. Bu şartlar altında kocayı hayatı devam ettirmeye zorlamak haksızlık olur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benzeri bir olayda bu görüşü benimsemiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.1971 gün 2/26 - 746 sayılı kararı) Kaldı ki davalı Meryem bile 07.11.1975 günlü oturumda bu olaya değinmeden ruhi anlaşmazlık sebebiyle boşanmaya karar verilmesini kendisi de istemiş sonraki oturumlara gelmemiş ve savunma delili göstermemiştir…” Yarg. 2. HD., E. 1976/1414 K. 1976/1767 T. 1.3.1976 Karar için bkz. kazancı (lib.kazanci.com.tr).
[23] “…Dava, özel sebebe (TMK m. 161) dayanmaktadır. Kanunda yer alan özel boşanma sebeplerinden biriyle açılmış bir boşanma davasında, bu özel sebebin yanında davacının da boşanmayı gerektirecek ağırlıkta bir kusuru ispatlanmış olsa bile; bu husus, karşı tarafça dava konusu yapılmamış ise artık özel sebebe dayalı boşanma kararı verilmesinde ve sonuçlarında dikkate alınamaz. Somut olayda davalının eyleminin Türk Medeni Kanununun 161. maddesinde yer alan boşanma sebebini oluşturduğunda duraksama yoktur. Özel boşanma sebebi ispatlanmıştır. Bu bakımdan, artık davalının dayanılan boşanma sebebini çürütmek amacıyla değil de, “davacının da kusurlu olduğunu" ispat etmeye yönelik gösterdiği deliller ve davacının kusuru dikkate alınmaz. Diğer bir ifade ile özel boşanma sebebine dayalı boşanma davalarında; evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davalarında olduğu gibi davacının kusurlu davranışlarının dikkate alınması suretiyle kusur kıyaslaması yapılamaz. O halde, somut olayda özel boşanma sebebiyle boşanmaya karar verildiğine göre davalı kadının tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, bu husus nazara alınmadan, davacı erkeğe kusur izafe edilmesi doğru olmamakla beraber verilen boşanma kararı sonucu itibarıyla doğru olduğundan boşanma kararının gerekçesinin değiştirilmesi suretiyle onanması gerekmiştir (HUMK m. 438/son) …” Yarg. 2. HD., E. 2015/16239 K. 2016/7380 T. 12.4.2016 Karar için bkz. Lexpera.
[24] “…Davacı kadın TMK 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine ve özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) dayanarak boşanma isteminde bulunmuş, mahkemece davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasının TMK 161. maddesinde belirtilen dava sebebinin öğrenilmesinden başlayarak 6 ay içerisinde açılmadığı, kadının açıkça zina sebebine dayanmadığı gibi zinanın kanıtlanamadığından bahisle reddine; erkeğin kadının güven duygusunu sarsacak bir şekilde başka bir kadınla dost hayatı yaşamış olması gerekçesiyle TMK 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma davasının kabulüne karar verilmiştir. Davalı erkeğin N.D. adlı kadınla uzun süreden beri devam eden birlikteliğinin olduğu, N.D. ile cinsel birliktelik yaşadığı, N.D.'nin erkekten ayrılmak istediği fakat erkek tarafından kabul edilmemesi ve erkek tarafından tehdit edilmesi üzerine davacı kadından yardım istediği, kadının bu birlikteliği 2014 yılının Aralık ayında bu şekilde öğrendiği ve 20.02.2015 tarihinde boşanma davasını açtığı yapılan yargılama ve dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kadının zina eylemini 2014 Aralık ayında öğrendiği ve dava dilekçesini 20.02.2015 tarihinde verdiği anlaşıldığına göre, hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zina yaptığı anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi uyarınca zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası ve Türk Medeni Kanunu'nun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası uyarınca boşanmaya karar verilmesi gerekirken zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma talebinin reddi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2020/4133 Karar Numarası: 2020/4617 Karar Tarihi: 13.10.2020; “…Davalı-davacı erkek tarafından "zina" hukuki sebebine dayalı karşı dava açılmış, (TMK m.161) olmadığı takdirde "evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle" boşanmalarına karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece tarafların zina sebebine dayalı olarak boşanmalarına karar verilmiştir. Zina hukuki sebebine dayalı boşanma davalarında, dava hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer (TMK m. 161/2). Davalı-davacı erkeğin eşinin bir başka erkekle zina ettiğini dosyaya sunmuş olduğu 17.08.2013 tarihli mesajla öğrendiği, zina sebebiyle boşanma davasını 18.04.2014 tarihinde açtığı, bu durumda davanın yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeple, davalı-davacı erkeğin karşı zina sebebine dayalı boşanma davasının hak düşürücü süre sebebiyle reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2015/12082 Karar Numarası: 2016/2144 Karar Tarihi: 09.02.2016 Kararlar için bkz. www.legalbank.net.
[25] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 109; Erdem, s. 106-107; Ersöz, Zina, s. 99.
[26] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 108; Erdem, s. 106; Şahin Şengül, s. 142; “…Davalı-karşı davacı kadın tarafından özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m.161) dayanılarak boşanma isteminde bulunulmuş, mahkemece davalı-karşı davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasının "TMK 161. maddesinde belirtilen dava sebebini öğrenilmesinden başlayarak 6 ay içerisinde açılmadığından bahisle davalı-karşı davacının zina nedenine dayalı boşanma davasının hak düşürücü süre nedeni ile" reddine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı erkeğin uzun süreden beri bir başka kadınla birlikte yaşadığı, aynı kadınla ilişkisinin halen devam ettiği yapılan soruşturma ve dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Zina eylemi devam ettiğine göre, hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz. Toplanan delillerden, davacı-karşı davalı erkeğin zinasının temadi ettiği anlaşılmaktadır. O halde, kadının davasının da kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır. Ne var ki davacı-karşı davalı erkeğin evlilik birliğinin sarsılması sebebine (TMK m.166) dayanan boşanma davasında verilen boşanma kararı temyizin kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş, davalı-davacı kadının zina sebebine dayalı boşanma davası konusuz kalmıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davalı-karşı davacı kadının davasında, davanın konusuz kaldığı gözetilerek karar verilmesine yer olmadığına karar vermek ve davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderleri ve vekalet ücretinden kimin sorumlu olacağına hükmetmektir (HMK m.331). Hükmün açıklanan sebeple bozulması gerekmiştir…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2016/9952 Karar Numarası: 2018/1484 Karar Tarihi: 06.02.2018 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[27] Erdem, s. 106; Şahin Şengül, s. 142-143; Eren/Gonce, s. 24.
[28] “…Taraflar arasında görülen boşanma davasının yapılan muhakemesi sonucunda tarafların zaman zaman ortak konutta tartıştıkları, bu tartışmalar sırasında davalı kadının eşine yüksek sesle bağırdığı, bu nedenle komşuların da aile içerisinde gerçekleşen tartışmalardan haberdar oldukları, tartışmalar sırasında davalının eşine karşı hakaret içeren sözler söylediği, ayrıca gündelik hayatta davalının aşırı kıskanç davranışlarda bulunduğu bu davranışlar nedeniyle evliliğin çekilmez bir hal aldığı, esasen taraflar arasındaki sözlü tartışmaların kaynağının da davalının aşırı kıskançlığı olduğu, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalının tam kusurlu olduğundan bahisle davacı erkeğin boşanma davasının kabulüne karar verilmiştir.
Affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup, ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle kanıtlaması gerekir. Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre tarafların dava açıldıktan sonra bir araya geldikleri, ortak konutta birlikte yaşadıkları dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan anlaşılmakla davacı erkek, davalı kadının kusurlarını affetmiştir. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanmaya karar vermek için (TMK m.166/1-2) davalının az da olsa kusurlu bulunması gerekir. Davalı için kusur sayılabilecek tüm davranışlar affedildiğine göre davalı kusursuzdur. O halde, mahkemece davacı erkek tarafından açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yerde davanın kabulü doğru bulunmamıştır…” Yarg. 2. HD., Esas Numarası: 2016/11205 Karar Numarası: 2018/1791 Karar Tarihi: 12.02.2018 Karar için bkz. www.legalbank.net.
[29] “…Buradan hareketle değinilmelidir ki, boşanma davasında af niteliğinde sayılan davranışlar boşanma davasının reddine gerekçe oluşturur. "Af" sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da Kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir.
Kural olarak boşanma davalarında da eşlerin boşanma davasına konu ettiği olaylar sonrası barışmaları, barıştıklarını beyan ederek birbirilerine karşı yürüttükleri hukuki süreçleri sonlandırmaları veya gerçekleştiği iddia edilen olaylara rağmen evlilik birliğini makul bir süre sürdürmeye devam etmeleri hallerinde "af" niteliğindeki davranışlardan söz edilir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; 29.04.2005 tarihinde evlenen tarafların davanın açıldığı tarihte ve davadan bir süre sonra da aynı evde yaşamaya devam ettikleri taraf beyanları ile sabittir. Ancak aynı evde oturma hâli her zaman tek başına af anlamına gelmediği gibi boşanma davası açmaya da engel değildir. Nitekim, davalı erkek cevaba cevap dilekçesinde aynı evde fakat ayrı odalarda yaşadıklarını, müşterek evin davalıya ait olması sebebiyle kira ödediğini beyan etmiştir. Ayrıca, mahkemece, davacı kadının dava dilekçesinde davalı erkeğin müşterek konuttan uzaklaştırılması yönünde talepte bulunması üzerine, bu talebin tefrik edilerek kaydedildiği aynı mahkemenin 2013/123 değişik iş sayılı dosyasında müşterek evin davacı kadına ve müşterek çocuklara tahsis edildiği anlaşılmaktadır…” Yarg. HGK E. 2017/2067 K. 2019/296 T. 14.3.2019 Karar için bkz. Lexpera.
[30] Öztan, s. 652.
[31] Ersöz, Zina, s. 91.
[32] Oğuzman/Dural, s. 116; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 109; Tekin Melik, s. 40.
